同運再出發，重寫748－釋字第七四八號解釋部分不同意見書
余東栩大法官提出
一、 導言：與婚姻宣戰的同志 Gay, Lesbian, and Comrades
本人同意釋字748號解釋文，認為民法親屬編第二章婚姻規定未賦予相同性別之二人之結婚權利有與《憲法》第七條保障平等權與第二十二條自由權相違。然而，本人不同意解釋文中將婚姻關係解釋為「為經營永久共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。早在十年前，李立如（2007：21－22）就主張我國親屬法的改革也不斷重新定義婚姻制度的內涵，從改革的倡議史來看，我們逐漸將婚姻界定為一個「不受到性別刻板印象影響的、平等的伙伴關係」。然而，從本號解釋理由書中我們卻看到，大法官忽視了過去親屬法改革所訴求的挑戰刻板印象，也並未將婚姻定義為一個平等的伙伴關係。大法官並沒有挑戰婚姻作為一個一夫一妻的制度，這個視異性戀為常規的刻板印象，反倒是強調永久、親密、排他等當今不斷受到挑戰的特質，同時更強化了已婚者與未婚者之間的不平等地位。我認為忽略親屬法改革史而以釋字362、552號解釋所強調的穩定社會功能，既無法稱為進步，甚至忽視、洗白現有異性戀婚姻中不平等性別關係的現狀（如陳昭如 [2010a] 主張的偏袒異性戀父權）可以被視為某種保守的倒退。
此外，解釋理由書以婚姻之於同性戀與異性戀的不可或缺性並無二致為由，主張應受到婚姻自由的保障。首先，本文反對這種「必須先證明與異性戀相同才能獲得保障」的亞里斯多德式邏輯（MacKinnon 2002:151-152）。此外，本文認為這樣的詮釋忽略了台灣同志運動的重要脈絡──祈家威雖然在民國75年就希望能合法化同性婚姻，但綜觀台灣同志運動史中關乎「人格健全發展與人性尊嚴之維護」的主要議題並不只是婚姻，結婚權並不是臺灣同志運動議程早期的倡議目標：從莊慧秋（2002）主編的《揚起彩虹旗──我的同志運動經驗 1990-2001》的整理可以發現，來自偷窺與強迫曝光的壓力（1992年璩美鳳偷拍事件、1995年台大學代選舉強迫曝光事件、1998年女同志酒吧「音樂酒館」偷拍事件、1999年盜用《美麗少年》並偷拍酒吧事件、2004年三立電視偷拍女同志酒吧事件）、警察與檢察官惡意臨檢的敵意（1997年常德街事件、1998年AG健身房事件、1999年Corner酒吧事件、2003年晶晶書庫不當搜索事件、2004年農安街轟趴事件），社會對於男同志與愛滋的汙名化（1987年田啟元事件、1991年張博雅對抗愛滋全國公開信事件、1995魔術強森訪台遭拒事件以及後續一連串AIDS防制條例修法）以及作為同性戀被社會邊緣化的不利處境（1995年抗議涂醒哲醜化同性戀遊行、1998年男同志酒吧TATOO吵架墜樓案的報導）是當時比較主要關乎同志人格健全發展與維護同性戀人性尊嚴重要課題。
在過往的解釋中，婚姻自由攸關到個人的人格與尊嚴故屬於《憲法》第二十二條非列舉自由權之一。誠如理由書所說，婚姻自由包含了是否結婚與和誰結婚的自由，台灣重要的女同志運動者魚玄阿璣在〈結婚權與不結婚權〉（1995：14）中寫道「作為一個同性戀者，在連結婚權都不被許可之前，談拒絕婚姻的不結婚權似乎有點太奢侈了。」這句話並不是指倡議的順序上必然要走上先有婚權，再來談不婚權的道路；相反地，這句話點出了在一個同性戀者被邊緣化、被懲罰的社會裡，對同性戀者來說談婚姻自由是沒有太多意義的。簡單來說，我認為有婚姻權並不會使同性戀因此獲得尊嚴，真正連結同性戀者的結婚權與尊嚴的，是這個社會對於同性戀者的態度。若這個社會認為同性戀的婚姻關係是次等的，例如視為只是情慾關係而不像異性婚姻與國家與社會的發展密切相關（此說法來自民國75年司法院代表於立法院審議祈家威婚姻請願案時所言），可能同時導致同性戀者沒有結婚權也沒有尊嚴。「異性戀常規」是「同性婚姻權」與「同性戀尊嚴」的共變項，若沒有看出異性戀常規的作用，將會導致婚姻與尊嚴之間出現虛假的相關，進而導致錯誤的推論。綜上所述，我不認為婚姻對於同性戀者來說和對異性戀者來說的不可或缺性是相同的，因為異性戀常規不會使異性戀沒有尊嚴，但會使同性戀者沒有尊嚴。最後，釋字362號解釋中享有婚姻自由的主體是「適婚人民而無配偶者」，難道不在適婚年齡或是在適婚年齡但有配偶的人，並不享有「是否結婚」與「與誰結婚」的自由嗎？
陳昭如（2008）主張歷史有助於我們在當下看到父權／男性宰制的轉化、發現新意而能重新改寫當下並活化多元想像，本文則希望以書寫民法親屬編改革史以及以女同志為中心書寫的同志運動史，透過重寫歷史，反省曾經有過的選擇機會活化想像，連結過去、現在與未來。因為不同的歷史，所以對於當前的解釋能有不同的看法與論證方式，也對於未來的下一步在哪裡有所啟發。
二、 我們在哪？釋字748號──從街頭到法庭漫漫長路
2001年法務部草擬通過《人權保障基本法》草案、2004年女同志幸福聯盟在第二屆同志大遊行提出爭取結婚權的訴求，時任立委蕭美琴辦公室於2006年主辦「同性婚姻法」公聽會並於該年底與余政道、林淑芬、鄭運鵬三位立委共同提案《同性婚姻法》草案並有35位立委連署；法務部也於2006年的草案總說明中解釋第三十一條「同性男女，得依法組成家庭及收養子女，其合法權益應予保障。」的立法緣由為「同性戀觀念已漸為世界各國承認並受政府保障，為維護同性戀者人權，爰於本條明定同性男女得依法組成家庭並收養子女，其合法權益應予保障。」（法務部 2006）無論是人權法草案，或是蕭美琴辦公室的同性婚姻法草案，都指出以下兩件事：一、2015年並不是同性婚姻合法化的第一個立法時刻。二、合法化的手段在倡議前期是以「專法」而非修正《民法》的方式進行保障，修正民法的提案必須等到2012年尤美女立法委員辦公室提案。而從《人權法》草案與《同性婚姻法》的草案內容可以發現，專法不一定會構成對於同性戀者的歧視。專法可能能夠給予同性戀者更加合適、貼近生命經驗的保障。更重要的，同性戀者的婚姻權能夠不以「自由權」而是「人權」的方式訴說。根據人權學者Jack Donnelly（2007）《普世人權：理論與實踐》中對於人權的定義，人權是生而為人就「該」有的權力，具有平等、不可剝奪與普遍的規範性等特質。同性戀者的權益不必訴諸與異性戀者的相似性類比，而是與生俱來且不可剝奪的基本權利。
根據鄧學仁教授的專家意見書，以及該文中提到戴瑀如教授的研究，我們可以發現「結婚權」是在2000年以後才進入倡議的議程，當時同志權益運動已篳路藍縷，堅毅走過第一個十年。
（一） 婚姻家庭改革史：婦女運動同志與大法官
若我們把同志婚姻合法化運動不只當成同志權益促進運動，也同時看見臺灣自1974年以來的《民法˙親屬編》修正運動以及背後婦女團體的角色，我們將能對於本號解釋的歷史位置有更完整的理解，並看見同志運動與婦女運動之間的張力[1]。
1. 重置同婚運動史：三波親屬編修正運動的路徑依賴
1982年是行政院通過《民法親屬編部分條文修正草案》的那年，也是《婦女新知》雜誌社成立的年份（並於1987年10月成立基金會，下簡稱新知）。新知自成立以來，就不斷以法律作為社會改革的手段。1982年政院版民法修正草案中在子女監護權、夫妻財產與居住等方面仍隱含了性別不平等的家父長意識形態，當法案於1985年進入立法院審查時，新知覺察到法案中的問題後正在籌辦座談會時，修正案就被立法院快速通過，而立法院修正案比行政院版本更加家父長中心[2]。1993年鄧如雯殺夫案讓婦女團體再次意識到民法親屬編修正的必要性，因此1994年新知與晚晴就在二二八公園籌辦「牽手出頭天、修法總動員」活動，開始推動第二次民法親屬編的修正運動（李元貞 2014a: 270-272）。這一波由婦女團體發起的民法親屬編修正運動採取的是提出釋憲案的方式，與謝啟大立委合作一同在1994年七月送出第一個釋憲案（ibid: 273-275，主要針對民法1089條父母對子女權利行使）。
1994年七月也正值大法官人選提名之際，婦女團體也把握機會串聯，二十四個婦女團體在七月二十九日發表〈我們需要具有兩性平權觀念的大法官〉聲明，並於八月十八日國民大會進行被提名人審查會時，在會場外發起「女人上草山，面試大法官」行動，以十大問題面試大法官，十七位大法官被提名人僅有王和雄與朱文森兩位被提名人未予回覆（紀欣 2000：148－160）。這場行動與大法官被提名人的回覆除了預示第一波釋憲運動的成功之外，也揭示了婦女團體在民法親屬編修正運動的司法戰線上打開新的倡議道路。
1994年第一波釋憲運動成功後，1995年2月婦女團體開始了第二波釋憲運動，針對夫妻財產權相關法規與判例申請釋憲，並於當年婦女節舉辦「女人連線38修法大行動」將新知與晚晴共同草擬的「新晴版民法親屬編修正案」送進立法院（李元貞 2014a: 304-307）。回顧婦運歷史我們可以發現，2015年並不是第一次臺灣的婦女與性別運動團體以釋憲手段爭取民法親屬編的改革，若能夠看見這段歷史，我們將能夠看見雖然1990年代同志權益運動仍屬於發軔階段，但如今性別團體爭取同志婚姻權益的手段與策略卻早在當時就奠定了基礎。從「面試大法官被提名人」到「聲請釋憲」、「草擬民間版親屬編修正案」，這套倡議的策略已經在1990年代第二波民法親屬編改革運動中被嘗試，而大法官解釋的先例遵循更加強了路徑依賴的效果。若僅從同志運動來看，1990年代仍是篳路藍縷、一片荒蕪，但若把同性婚姻合法化運動放置在更大的民法親屬編改革運動中，我們將能連結到更長遠的婦女運動史。
2. 動態的婦運史：親屬編修正運動中的姊妹鬩牆
1995年婦女團體集結將「新晴版」親屬編修正草案送入立法院，然而，並不是所有女性主義者都樂見新晴版修正案；相反地，正是新晴版修正草案引起了當時成立十餘年剛站穩腳步的婦女新知基金會一波「姊妹鬩牆」。
1995年《婦女新知》雜誌二月號（153期）與《女朋友》雙月刊二月號共同刊出魚玄阿璣的〈結婚權與不結婚權〉一文，文中魚玄阿璣闡述自己作為拒絕婚姻的女同志女性主義者的感思，除了導言中提到同性戀結婚權沒有被承認前拒絕婚姻似乎過於奢侈之外，這篇文章也犀利地批評基新晴版修正案中增列「與同性姦淫或是猥褻之行為」為訴請離婚之條件之一，是讓同性戀相當悲哀地以被懲罰者之姿首度被法律認可（魚玄阿璣 1995a）。這篇文章點出當時婦女團體中仍存有的異性戀常規想法，也捅破了女同志運動與婦女運動之間的緊張薄膜。隨後，《婦女新知》雜誌分別以「女人認同女人」（158期）、「內爆女性主義」（159～163期）等專題討論台灣婦女運動與女同志運動之間的關係，而魚玄阿璣（1995b）則在161期中以〈攜手之前，分離，有其必要〉作為回應。1995年2月～12月在婦女運動圈內對於女同志與女性主義的討論，甚至是更之後的女同志分離主義、婦權／性權派之爭，都顯示了婦女運動不該被視為一個和平且沒有衝突的歷史。相反地，我們從歷史資料可以發現台灣婦女與性別運動內部是一個不斷爭辯、思考與討論的動態過程。
在這一波民法親屬編修正案中，除了有「挺同派」與「反同派」的社會紛爭，在「挺同派」裡面對於我國的婚姻體制想像也有許多不同。有以苦勞網「想像不家庭」專題為主的「毀家廢婚派」；有2013年台灣伴侶權益促進聯盟（簡稱伴侶盟）所推出的多元成家民法修正法案（包含婚姻制、伴侶制、家屬制三個草案）以及2016年民進黨尤美女、國民黨許毓仁、時代力量各自提出的民法修正草案，統稱為「修民法派」和國民黨黨團總召廖國棟與民進黨黨團總召柯建銘所偏好的「立專法派」。就算表面看起來都希望爭取同性戀者的權益，內部仍有許多緊張與對立關係（苦勞網 2013、何思瑩 2015、劉文 2015）。
3. 避重就輕的大法官會議史：性別與歷史雙重盲
最後，在民法親屬編修正運動史中，大法官如何看待自己過去對於婚姻家庭的見解也是理解當下這號解釋重要歷史。前面提到，由婦女團體聲請針對當時民法1089條親權行使父權優先的釋憲案，在1994年9月23日被大法官釋字第365號宣告違憲。在該號解釋理由書中大法官們以該法條制定的時間（民國19年）的傳統文化習俗與當時社會環境，和「教育普及後男女受教育機會已趨均等」、「女性就業機會與男性幾無軒輊」、「婦女在家庭中實際享有（與男性平等）的地位」的1994年已有不同，因此宣告民法1089條違憲。從釋字365號的理由書中我們能夠看到大法官對於改變的理由是奠基在以下兩個基礎上──肯認社會變遷、忽視實質性別不平等。釋字365號解釋所建立的路徑，不僅是之後410、452、457號解釋的依賴對象（持續反對婚姻內的父權傳統文化，李立如 2007），同時也是大法官選擇性看見的依賴源頭（不願承認女性在生活中所遭遇的不平等現況）。
李立如（ibid: 4－6）透過釋字372號解釋點出大法官對於那些沒有明文列出、但在日常生活中確實發生的性別歧視傾向尊重現狀，可見大法官對於傳統父權家庭的價值與運作的反省仍停留於表面形式。陳昭如（2010b）則透過對於性別平等案件的釋憲案爬梳大法官「欠缺作為傳統」的建構，指出其東方主義式的進步追趕以及女性經驗的長期欠缺。過了十年，2017年的現在我們的大法官如何看待過去的見解呢？本號解釋的理由書中，大法官提到過去的解釋中提到一夫一妻、一男一女，是因為那些聲請案是在異性婚姻的脈絡下進行解釋。司法院從未就「相同性別的兩人是否能夠結婚？」作出解釋，我認為這除了延續「選擇性看見」（陳昭如 2010b）的精神外，更是前述邏輯更狡詐的進化版本──理由書甚至忽視了自己在前半段才提到的「同志不斷被司法機制拒絕、排除」的歷史。
若同性戀者在聲請時就因為司法體系對於異性戀的偏袒而不斷遭拒（實際上聲請人祈家威的例子即是如此），「相同性別的兩人是否能夠結婚？」便不用等待大法官解釋，本文司法機制對於同性戀者的排除就已經是一個解釋了。再者，理由書也言明在民國七十五年祈家威對立法院的請願案中，司法院有派代表參與立法院的討論，而當時司法院代表認為同性戀是「純粹滿足情慾」因此和既有婚姻制度（異性戀婚姻）不只是為了滿足情慾，而還有「為國家、社會提供新人力資源之作用」，「關係國家社會之生存與發展。」不同。本號解釋以「婚姻章並未規定異性二人結婚須以具有生育能力為要件；亦未規定結婚後不能生育或未生育為婚姻無效、得撤銷或裁判離婚之事由。」因此主張「繁衍後代顯非婚姻不可或缺之要素」。這樣的說法顯然與民國七十五年婚姻有提供人力的功能說法相矛盾，理由書中卻沒說明對於這項立場改變的原因。
最後，陳昭如（2010a）七年前對於婚姻作為法律上異性戀父權與特權的分析，竟如同一種應證出現在本號釋憲案中──以同志團體為主發起的第三波民法親屬編釋憲運動的重要訴求之一是爭取異性戀者既有的特權，而本號解釋理由書中，大法官也跟著相應和，以同性婚姻「未改變既有異性婚姻所建構之社會秩序；且相同性別二人之婚姻自由，經法律正式承認後，更可與異性婚姻共同成為穩定社會之磐石。」赤裸裸地呈現法律如何作為鞏固既有異性戀常規、婚姻常規的機制，既偏袒異性戀又偏袒婚姻，我實在無法同意。
總結來說，本號解釋理由書中所呈現的歷史，是司法院大法官刻意忽視婦女與性別運動者多年來與司法體制的纏鬥史，以及性別弱勢群體被異性戀父權司法機制排除的歷史。以「本院迄未就相同性別二人得否結婚作成解釋」之語和同性戀者「長期受禁錮於暗櫃內，受有各種事實上或法律上之排斥或歧視」劃清界線，好似自己與這些排除的歷史都沒有關係，是相當不負責任的粉飾與狡辯，更沒有看見婚姻是一種強化異性戀特權的法律機制（陳昭如 2010a）。
（二） 重新看見被忽略的女人：以女性為中心書寫臺灣同志運動史
如前所述，同志權益運動並不僅只是2015年祈家威先生與台北市政府向司法院聲請民法親屬編結婚章違憲審查，而是奠基在台灣1970年代以來婦女運動的倡議遺產之上。若沒有看見這一段歷史，將會無法看見台灣同志權益運動除了借鏡、效法外國的倡議策略，也奠基在台灣民法親屬編修正運動的獨特發展歷程之上。然而，若要書寫一部對未來有啟發性的同志運動史，我們能夠怎麼書寫？陳昭如（2008：202）點出女性主義法學是作為分析歷史的有效工具，透過偵訊歷史我們能夠深化理解力史並連結過去、現在與外來。那要拿女性主義法學方法偵訊怎麼樣的歷史？Rackley and Auchmuty（2020）所主張的六個女性主義法律史方法之一即是「納入女人的故事、經驗與聲音」，因此本文試圖透過刻意聚焦女性在台灣同志權益促進運動的身影，讓那些可能被埋沒的歷史得以被重新看見，並藉此反思同志運動背後的知識與權力關係。
前面提到1995年《婦女新知》雜誌的女性主義內爆與姊妹鬩牆，但是在鬩牆與內爆之前，女同志與異性戀同為「女兒」、「女人」的共同受壓迫經驗（鄭美里 1997）卻成為異同聯手的重要因素。1990年台灣第一個同志團體「我們之間」成立，這是台灣第一個同志組織，非常重要的是這是由一群女同志所發起的組織。而促成女同志集結的契機，與台灣的婦女運動（尤其是婦女新知）脫不了關係。根據魚玄（2002：17）的回憶，「我們之間」的前身是婦女新知的「歪角度」讀書會。讀書會由女大學生、婦女新知的義工、留學英美的女性主義者（根據古明君[2002：22]的回憶，當時的留學生包含丁乃非、王蘋與成令方等）與在台灣的外國女性主義者，讀書會兩周聚會一次，讀美國1960年代後的女性主義作品、看女性電影並分享彼此的經驗。「歪角度」讀書會對於「個人即政治」、「姊妹情誼」近乎信仰的態度，創造了對女同志相當友善的氣氛[3]（古明君 2002：28）。在留學國外的姐姐提議下，魚玄邀請幾位「歪角度」讀書會的女同志成員與其他女同志朋友，在1990年2月23日於一間茶藝館成立了「我們之間」，每年二二三還會舉辦大型宿營來慶祝週年。不過在成立初期時，就因為是否要「出櫃」而與當時T-Bar的「圈內」社群整合失敗。根據鄭美里（1997：107）的描述，有女性主義背景的女同志多半以Lesbian自稱，而以T-Bar為主的圈內則是以「T、婆」自我命名。趙彥寧（2005）對於老T的研究也指出「T／婆」的分類最早源自戰後台灣美軍文化下的Gay Bar中，而最初的T和他們的老婆並不具有女性主義同志運動者所說的「女同志認同」，甚至有老T報導者直言「現在的小孩子說什麼『同志』、『同志』，我不是喔！」（ibid.: 56）。
1992年婦女節，婦女新知在公館圓環旁民族國中操場舉辦「我愛女人」園遊會，邀請許多婦女團體共襄盛舉（李元貞 2014a：242－244）。魚玄回憶，當時成立兩年的「我們之間」對於要不要擺攤有不同的意見，有成員支持擺攤，但也有成員認為擺攤「出櫃」讓團體成員很困擾。最後折衷的方法就是擺放文宣品在攤位上供人取閱，但不要有人守在攤位前。社會對於同性戀獵奇的窺探慾望完整地呈現在對於「我愛女人園遊會」的報導中，李元貞（ibid.）回憶當時婦女新知刻意設計讓女性用品公開在陽光下去除對女性用品的貶抑與神秘化、女藝術家利用氣球與三件式套裝嘲諷社會對於女性的刻板想像（「波霸」、「女強人」），結果當天晚上李元貞接到許多記者的電話，詢問的對象卻是「我們之間」所擺放的文宣品，最後只有《台灣立報》有報導園遊會。然而，《中時》記者楊索特以〈她們之間不再是秘密：國內第一個女同性戀團體──「我們之間」主動公開介紹社團活動〉為題介紹「我們之間」，並成功引起社會大眾的好奇，最後吸引更多媒體爭相想要報導。因為詢問未果，十天之後，1992年3月18日台視新聞與世界報導節目的夜幕追蹤單元，記者璩美鳳扮裝成女同志報導「女同性戀者急速增加」主題。璩美鳳以針孔攝影機潛入T-Bar「Haven」拍攝女同志們，並移花接木影射潘美辰、鄺美雲為女同性戀（李元貞 2014a、魚玄 2002）。隔天，魚玄並主筆抗議聲明、接受電話訪問，作家馮光遠也發起聯署抗議報導不當，「我們之間」第一次對媒體作戰就是以「強迫曝光」、「被迫出櫃」的狀態下完成。儘管新聞評議會公開譴責台視報導不當，但並沒有成功阻止媒體對於同志的獵奇式窺探，1995年、1998年、1999年、2004年仍連續爆出多起強迫曝光事件，從華視、東森到三立電視，從媒體到台大學代會選舉。強迫曝光事件不斷侵擾著同性戀者的隱私，獵奇的窺探也一次次踐踏了同志的尊嚴。
1992年「我們之間」成立之後，同志團體也相繼成立，婦運與同運開始走向多元的路線，其中有關結婚權的討論（內爆女性主義之後）也促成了第三波民法親屬編改革運動。不過討論同志與法庭之間的關係，第一次同志與法院因為結婚權進行討論可不是祈家威於1986年提出的，而是1958年12月19日一篇《聯合報》的報導〈同是女兒身 不能結連理──少女互戀欲締鴛盟 法院勸她打消此意〉。報導的原委大概是台北地方法院公證處收到了一封由南京東路寄去的信，「署有姓名地址，該信字跡秀麗，顯為出于少女的手筆，信中所陳，鄭重而懇切，似非向該處開玩笑者，故該處經依據法理，予以答覆。」當時寄給台北地院的信件大意為「我和我的女友想結婚，但是我是一個女人，她亦是一個女人，我倆是否可以結婚？請為賜覆。」而台北地院的「函覆不可，勸其打消這種念頭，理由是民法關於婚姻的規定，婚約應由男女當事人自行訂定，男未滿十八歲，女未滿十六歲，不得結婚。可見結婚的當事人，應為一男一女，雙方皆為男或皆為女，不能結婚，其理甚明。兩個女人既不可能成為一對配偶之事實，這種念頭請不要再考慮了。」（聯合報 1958年12月19日04版）第一次同志與司法體系就婚姻權進行討論，是一對女同志伴侶所提出的。
到了2000年代，2001年法務部公布《人權基本法草案》其中包含了同性男女組成家庭及收養子女的權利，但最後不了了之。下一次努力是2006年婦女新知基金會成立「多元家庭小組」希望以伴侶法來保障同性戀與異性戀伴侶的權利，以及蕭美琴立委辦公室主辦「同志婚姻是否合法化」公聽會，最後提出《同性婚姻法》草案但最後並未成功進入審查。2008年婦女新知基金會邀請台灣同志諮詢熱線（下稱熱線）、女同志拉拉手協會、同志家庭權益促進會（下稱同家會）等團體組成「台灣伴侶權益推動聯盟」，最後於2012年公布多元成家三個民法親屬編修正案。同年底，出身婦女新知的新科立委尤美女也在立法院提出《民法親屬編第九七二、九七三、九八零條條文修正草案》（將九七二、九七三條男女用詞分別修為「雙方」與「成年人」，並修正九七三、九八零條的最低結婚年齡）聲援台北高等行政法院正在審理的陳敬學案。而多元成家三草案送出後，僅有《婚姻平權法案》被立法委員鄭麗君提出（尤美女、蕭美琴、林淑芬、段宜康、陳其邁等立委連署支持）與尤美女的《民法》修正案於2014年在立法院司法法制委員會進行第一次詢答，不過都沒有成功進入實質審查。2016年尤美女迎來自己的第二任期，繼續針對同性婚姻保障進行修法研擬，與熱線、同家會、婦女新知等團體組成「同婚修法」小組，並於十月再次提出新版《民法》修正案。新版的《民法》修正案新增了971-1條，讓同性婚姻當事人享有原來民法中所賦予的夫妻及父母權利，並負起相關義務；修正972條讓同性雙方當事人可以訂婚；修正1079-1條，規定出養機構不能以性別、性傾向、性別認同與性別特質為拒絕同志收養的理由，必須回歸兒童最佳利益的基本價值[4]。當時還有國民黨許毓仁版民法修正案以及時代力量黨團版民法修正案（台灣伴侶權益促進推動聯盟2016年11月28日），但伴侶盟2016年11月29日的臉書整理貼文已經表明面對反同團體的反對，法務部與立法院國民黨與民進黨兩大黨團總召都表示傾向以立「專法」（其中不乏反同言論就不一一列舉）。鑑此，伴侶盟的策略已經轉為「專法就是歧視」的論述策略（台灣伴侶權益促進推動聯盟2016年11月29日）。
上述這段以女性為中心所書寫的同志歷史想要呈現兩個主要觀點，第一個是1995年第二波民法修法運動中，「挺婚派」女同志女性主義者是在怎麼樣的脈絡下產生支持婚姻權的論述（內爆女性主義）和晚近第三波民法修法運動「挺婚派」所要反對的對象已經相當不同，從「姊妹鬩牆」到「反同／挺同大對決」。因此，我們不宜將臺灣歷史上支持婚姻權利的論述都視為同一種，而要看到同樣都是支持「同性戀應該要有結婚的權利」所要反對的論述是哪種，一種是不以為忤並反省自己的異性戀常規的女性主義「同志」，另一種是高舉著「異性戀常規」正當性的反同陣營；一種應該被視為女性主義陣營裡的女同志分離主義、另一種則是異性戀中心主義。雖然有相似的行動者參與其中，但是在議題的陣營分野上已經有巨大的差異。
第二個主要觀點是透過多次修法嘗試的歷史，我們除了看見女性的身影之外，也要批判性地檢視「多元成家三法」原先包含的多元親密關係保障方式，是在怎麼樣的反同動員下，策略性地割棄對於「伴侶制」與「家屬制」的增訂與保障。大法官是否能夠基於對同性親密關係的保障，以及對家庭的重新想像，而有挽救2014年後被割棄的兩種家庭關係形式的可能？若大法官認為過去傳統家庭的性別刻板印象已經不再能夠被接受，必須被顛覆、多元的親密形式應該被保障，我認為解釋理由書中應該明確宣示支持同志的主張，或至少是更有歷史性地考察。落入形式平等的解釋文與理由書，對於多元的親密關係乃至家庭形式的保障是絲毫沒有幫助的。
三、 結論：多元成／毀家未來式必須仰賴「挑戰婚姻的同志」史
透過呈現不同於解釋理由書中單薄且選擇性看見的歷史，本文凸顯本號解釋所在的位置不僅該被視為同性戀者權益保障的里程碑，更是民法親屬編修法運動的第三波浪潮。第二波與第三波浪潮的背後都是婦女與性別團體奔走於行政、立法、司法三權之間努力。同時，第二波與第三波修法運動中，一同挑戰異性戀父權婚姻制度的「同志」（comrades）組成與面對的對手論述已經有了相當大程度的流轉。看見兩種意義上「同志」（comrades and LGB）的差異性，並保有一定的距離（如同張娟芬在《姊妹戲牆》所言，轉引自李元貞 2014b）是「異同」「一同」合作的基礎。
而臺灣的婚姻與家庭制度究竟該走往何處，除了仰賴公民社會的討論之外，我認為透過女性主義法律史方法，司法院應該扮演更加積極的角色，堅守平等的實質意涵，成為挑戰婚姻與家庭常規眾多同志的後盾。很可惜本號解釋的解釋文與理由書中不僅沒有成為後盾，甚至有流於形式、加強婚姻特權的倒退嫌疑，特撰此文已表示對解釋文與理由書的部分不同意見，同時與婦女與性別團體共勉，在看見挑戰婚姻的同志史後，我們能夠繼續往多元成／毀家的未來前進。
四、 附錄：重寫判決方法簡述
本文參考Jack M. Balkin（2002: ix）的提問方式「在知道這將六年同志權益運動發展歷史的狀況下，你會如何寫釋字748號解釋的意見書？」雖然可以能夠運用一些「後見之明」來決定我對於判決的意見（贊成、協同、不同意）或做出預測，但是論證所用的資料只能是2017年5月24日以前可及的資料。
在重寫的內文中，以括號引用當時可及的資料，後見之明或是仰賴2017年5月24日以後整理的資料則以註腳表現，並於參考資料中特別註明。本文所仰賴的資料蒐集方法是透過對於748號解釋以後的研究引文，尋找當時可及的論文資料以及文中所提及的史料。因此，在史料引用上侷限於我看過的文章所提及的所有史料，若本重寫判決要寫得更好，就必須先擬定搜尋史料的方向後，從不同歷史資料庫或是檔案局、國家圖書館中尋找史料。
在史料蒐集方面，我特別感謝女書店的Sophie在我為了報告去書店購書時，放下手邊工作幫我推薦我可能可以使用到的資料，甚至從櫃子裡拿出沒有開架販售的兩本《女朋友》雜誌（第30與32期），實在惠我良多。此外，也要感謝婦女新知基金會建立的「婦女新知運動史料資料庫」讓我能夠透過電子檔閱讀因為撰寫時間不足而無法去國家圖書館翻閱的《婦女新知》雜誌（尤其是李元貞 2014b提及的「女人認同女人」、「內爆女性主義」專題）以及聯合新聞資料庫對於新聞報紙的電子化工程，讓我能夠參閱〈同是女兒身 不能結連理──少女互戀欲締鴛盟 法院勸她打消此意〉報導全文內容，不過電子化後所不能呈現的排版與當時前後同時發生的時事是翻閱實體報紙仍相當具有價值與重要性的證明。最後，本文仰賴陳昭如老師過去文章以及在口頭報告後給予我的建議，同時也感謝劉衡謙同學對於我報告缺乏台灣脈絡與歷史性的指教，讓我有動力寫出「單純翻譯重寫Obergefell判決」所無法企及的歷史與觀點。最後讓我以在密集撰寫報告的高壓情境下，保有生活彈性與動力的「後見之明」作結。
「如果有人想用文字讓我們忘記什麼，我們就用文字把那些湮滅的寫回來。」
──吳明益（2023）《海風酒店》
五、 參考資料
1. 判決當下可及引用資料
Balkin, Lack M., 2002, “Preface”, in Balkin, Lack M. (ed.) What Brown v. Board of Education Should Have Said, pp. ix-xii. New York and London: New York University Press.
Donnelly, Jack著，江素慧譯，2007，《普世人權：理論與實踐》。臺北：巨流。（翻譯自：Donnelly, Jack, 1989, Universal Human Rights in Theory and Practice. New York: Cornell University Press.）
MacKinnon, Catherine, 2002, “Catherine A. MacKinnon (concurring in the judge)”, in Balkin, Jack M. (ed) What Brown v. Board of Education Should Have Said, pp. 143-157. New York and London: New York University Press.
古明君，2002，〈我的同志運動史前史〉，收錄於莊慧秋（編），2002，《揚起彩虹旗──我的同志運動經驗 1990-2001》。頁26－32。台北：心靈工坊。
台灣伴侶權益促進推動聯盟，2016年11月28日，〈婚姻平權VS同性伴侶法〉。擷取自：https://www.facebook.com/media/set/?set=a.10154008586705965&type=3 （擷取日期：2025年6月7日）
台灣伴侶權益促進推動聯盟，2016年11月29日，〈婚姻平權 三個版本有什麼差別？懶人包〉。擷取自：https://www.facebook.com/media/set/?set=a.10154010098390965&type=3 （擷取日期：2025年6月7日）
何思瑩，2015，〈只破不立，無以為繼──談毀家廢婚派的幾點問題〉，《應用倫理評論》。（58）：66－99。
李元貞，2014a，《眾女成城：台灣婦運回憶錄（上）》。臺北：女書。
李元貞，2014b，《眾女成城：台灣婦運回憶錄（下）》。臺北：女書。
李立如，2007，〈婚姻家庭與性別平等──親屬法變遷的觀察與反思〉。《政大法學評論》（95）：175－227。
法務部，2006，《人權法草案總說明》。臺北：法務部。
紀欣，2000，《女人與政治：九○年代婦女參政運動》。臺北：女書。
苦勞網，2013，《想像不家庭》系列文章。擷取自：https://www.coolloud.org.tw/topic/style2/27249 （擷取日期：2025年6月7日）
莊慧秋（編），2002，《揚起彩虹旗──我的同志運動經驗 1990-2001》。台北：心靈工坊。
陳昭如，2008，〈抗拒失憶──女性主義法律史的理論與方法初探〉。《女學學誌：婦女與性別研究》（27）：113－199。
陳昭如，2010a，〈婚姻作為法律上的異性戀父權與特權〉。《女學學誌：婦女與性別研究》（27）：113－199。
陳昭如，2010b，〈大法官解釋中的歷史與傳統──女性主義觀點批判〉。《女學學誌：婦女與性別研究》（27）：113－199。
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魚玄阿璣，1995b，〈內爆女性主義 攜手之前，分離，有其必要〉。《婦女新知》（161）：16－18。
趙彥寧，2005，〈老T搬家：全球化狀態下的酷兒文化公民身分初探〉。《台灣社會研究季刊》（57）：41－85。
劉文，2015，〈酷兒左翼「超英趕美」？「同性戀正典化」的偏執及臺灣同志運動的修復詮釋〉，《應用倫理評論》。（58）：101－128。
鄭美里，1997，《女兒圈－臺灣女同志的性別、家庭與圈內生活》。臺北：女書。
聯合報（作者不詳），1958年12月19日，〈同是女兒身 不能結連理──少女互戀欲締鴛盟 法院勸她打消此意〉。《聯合報》，4。
2. 判決當下不可及引用資料
Chen, Chao-ju, 2019, “Migrating Marriage Equality Without Feminism: Obergefell v. Hodges and the Legalization of Same-Sex Marriage in Taiwan.” Cornell International Law Journal 52: 65-107.
Rackley, Erika and Rosemary Auchmuty, 2020, “The Case For Feminist Legal History.” Oxford Journal of Legal Studies 40(4): 878-904.
吳明益，2023，《海風酒店》。新北市：小寫創意。
陳昭如，2023，《亞洲第一：尤美女和台灣同婚法案的故事》。臺北：春山出版。
顧燕翎，2020，《台灣婦女運動：爭取性別平等的漫漫長路》。臺北市：貓頭鷹。
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[1] 感謝陳昭如老師在期末口頭報告時給予的意見，本節啟發自老師的評語並參考Chao-Ju Chen, 2019, “Migrating Marriage Equality Without Feminism: Obergefell v. Hodges and the Legalization of Same-Sex Marriage in Taiwan.” 52 CORNELL INT' L L.J. 65.
[2] 可參見立法院，1974，《立法院公報》38、41期，轉引自顧燕翎，2020，《台灣婦女運動：爭取性別平等的漫漫長路》。臺北市：貓頭鷹。
[3] 另外一個對女同志情慾相當友善的活動是1990年起由大學女研社與大專女生共同合辦的「姊妹營」（古明君 2002）
[4] 由於報告撰寫時間不足，便不再去搜尋立法院提案紀錄，而本段落所描述的歷史事件參考自陳昭如，2023，《亞洲第一：尤美女和台灣同婚法案的故事》。臺北：春山出版。
